الفيض في تحقيق حكم الطلاق في الحيض ( 2 -3 )

اختلف العلماء - رحمهم الله - في حكم الطلاق في الحيض هل يقع أو لا يقع على قولين:

القول الأول: أنه يقع وهو مذهب الأئمة الأربعة الحنفية والمالكية والشافعية والحنابلة.

وقول البخاري والبيهقي والنووي وغيرهم بل هو الذي عليه جماهير أهل العلم بل ادعى بعض أهل العلم الإجماع على ذلك وفيه نظر(3) إذا عرفت هذا فإليك بعض نصوص من أسميته من العلماء - رحمهم الله -:

نص الحنفية: جاء في بدائع الصنائع ما نصه: \"والطلاق في حالة الحيض بدعة\" إلى أن قال (وأما حكم طلاق البدعة فهو أنه واقع عند عامة العلماء)(4).

نص المالكية: جاء في المنتقى شرح موطأ مالك للباجي ما نصه: (مسألة) إذا ثبت ذلك فإنه يعتد عليه بالطلاق الذي يوقعه في الحيض رجعياً كان أو بائناً. انتهى محل الغرض منه(5).

نص الشافعية: قال النووي - رحمه الله - في شرحه لصحيح مسلم ما نصه: أجمعت الأمة على تحريم طلاق الحائض الحائل بغير رضاها(6) فلو طلقها أثم ووقع طلاقه ويؤمر بالرجعة لحديث ابن عمر المذكور في الباب وشذ بعض أهل الظاهر فقال لا يقع طلاقه لأنه غير مأذون فيه فأشبه طلاق الأجنبية، والصواب الأول وبه قال العلماء كافة...إلخ(7).

ثمرة الخلاف ظاهرة وهي أن من قال بوقوع الطلاق في الحيض فإنه يحسب من عدد الطلاق الذي يملكه الزوج، فإن كان قد طلقها طلقتين قبله فإنها تحرم عليه حتى تنكح زوجاً غيره لتمام عدد ما يملكه من الطلاق، أما من قال: لا يقع فإنه لا يحسب من عدد الطلاق عنده.

نص الحنابلة: قال ابن قدامة في المغني ما نصه: فإن طلق للبدعة وهو أن يطلقها حائضاً أو في طهر أصابها (فيقع) أثم ووقع طلاقه في قول عامة أهل العلم(8).

هذا وقد ترجم البخاري في صحيحه بما يدل على وقوع الطلاق في الحيض حيث قال - رحمه الله - (باب إذا طلقت الحائض تعتد بذلك الطلاق)(9).

وقد ترجم البيهقي أيضاً في سننه بما يدل على وقوع الطلاق في الحيض حيث قال - رحمه الله - (باب الطلاق يقع على الحائض وإن كان بدعياً).

وقد ترجم النووي في شرحه لصحيح مسلم على أحاديث الطلاق في الحيض بالترجمة التالية:

(باب تحريم طلاق الحائض بغير رضاها وأنه لو خالف وقع الطلاق وتؤمر برجتها)(10).

القول الثاني: أنه لا يقع الطلاق في الحيض وهو قول طاوس وخلاس ابن عمرو وابن علية وهشام بن الحكم(11).

وهو قول لابن عقيل من الحنابلة(12) وقول شيخ الإسلام ابن تيمية(13)، وتلميذه شمس الدين بن القيم(14) وابن حزم(15) والصنعاني(16) والشوكاني(17) وأحمد شاكر(18) وغيرهم.

منشأ الخلاف في هذه المسألة: قال ابن تيمية - رحمه الله - (وأما الطلاق في الحيض) فمنشأ النزاع في وقوعه: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعمر بن الخطاب لما أخبره أن عبد الله بن عمر طلق امرأته وهي حائض (مره فليراجعها حتى تحيض ثم تطهر ثم تحيض ثم تطهر فمن العلماء من فهم من قوله \"فليراجعها\" أنها رجعة المطلقة وبنوا على هذا أن المطلقة في الحيض يؤمر برجعتها مع وقوع الطلاق(19).

وقال ابن رشد في بداية المجتهد: أما المسألة الأولى فإن الجمهور إنما صاروا إلى أن الطلاق إن وقع في الحيض اعتد به وكانا طلاقاً لقوله - صلى الله عليه وسلم - في حديث ابن عمر (مره فليراجعها) قالوا والرجعة لا تكون إلا بعد طلاق... وأما من لم ير هذا الطلاق واقعاً فإنه اعتمد عموم قوله - صلى الله عليه وسلم - (كل فعل أو عمل ليس عليه أمرنا فهو رد) وقال أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - برده يشعر بعدم نفوذه ووقوعه.

وبالجملة فسبب الاختلاف هل الشروط التي اشترطها الشرع في الطلاق السني هي شروط صحة وإجزاء أم شروط كمال وتمام؟ فمن قال شروط إجزاء قال: لا يقع الطلاق الذي عدم هذه الصفة، ومن قال: شروط كمال وتمام قال: يقع ويندب إلى أن يقع كاملاً، ولذلك من قال بوقوع الطلاق وجبره على الرجعة فقد تناقض فتدبر ذلك(20).

ثمرة الخلاف: ثمرة الخلاف ظاهرة وهي أن من قال بوقوع الطلاق في الحيض فإنه يحسب من عدد الطلاق الذي يملكه الزوج، فإن كان قد طلقها طلقتين قبله فإنها تحرم عليه حتى تنكح زوجاً غيره لتمام عدد ما يملكه من الطلاق، أما من قال: لا يقع فإنه لا يحسب من عدد الطلاق عنده. والله أعلم.

الأدلة:

أدلة القول الأول: والمتضمن وقوع الطلاق في الحيض:

الدليل الأول: عموم آيات الطلاق كقوله - تعالى -: (الطَّلاقُ مَرَّتَانِ فَإِمسَاكٌ بِمَعرُوفٍ, أَو تَسرِيحٌ بِإِحسَانٍ,) (البقرة: من الآية229) إلى قوله - تعالى -: (فَإِن طَلَّقَهَا فَلا تَحِلٌّ لَهُ مِن بَعدُ حَتَّى تَنكِحَ زَوجاً غَيرَهُ) (البقرة: من الآية230) الآي، وقوله - سبحانه -: (وَالمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصنَ بِأَنفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ,) (البقرة: من الآية228)، وقوله - تعالى -: (وَلِلمُطَلَّقَاتِ مَتَاعٌ بِالمَعرُوفِ) (البقرة: من الآية241) إلى غير ذلك من عموم آيات الطلاق.

وجه الدلالة: من الآيات المتقدمة وما في معناها: أن الله - سبحانه - لم يفرق بين أن يكون الطلاق في حال الحيض أو الطهر، ولا يخلو أن يريد بذلك - تعالى -أن الزوج يملك إيقاع هذا المقدار من الطلاق ولم يخص حالاً دون حال فوجب أن يحمل على عمومه من وقوع الطلاق على أي حال ولا يجوز تخصيصها بحال إلا بنص أو إجماع(21).

مناقشة هذا الاستدلال: نوقش الاستدلال بعموم آيات الطلاق على وقوع الطلاق في الحيض بأن الطلاق المحرم لا يدخل تحت نصوص الطلاق المطلقة التي رتب الشارع عليها أحكام الطلاق قالوا ودعواكم دخول الطلاق المحرم تحت نصوص الطلاق وشمولها للنوعين، ينتج عنه مساءلتكم عما يأتي: ما تقولون فيمن ادعى دخول أنواع البيع المحرم والنكاح المحرم تحت نصوص البيع والنكاح وقال شمول الاسم الصحيح من ذلك والفاسد سواء بل وكذلك سائر العقود المحرمة إذا ادعى دخولها تحت ألفاظ العقود الشرعية وكذلك العبادات المحرمة المنهي عنها إذا ادعى دخولها تحت الألفاظ الشرعية وحكم لها بالصحة لشمول الاسم لها هل تكون دعواه صحيحة أو باطلة، فإن قلتم صحيحة ولا سبل لكم إلى ذلك كان قولاً معلوم الفساد بالضرورة من الدين، وإن قلتم دعواه باطلة تركتم قولكم ورجعتم إلى ما قلنا، وإن قلتم تقبل في موضع وترد في موضع قيل لكم فرقوا لنا تفريقاً صحيحاً مطرداً معكم برهان من الله بين ما يدخل من العقود المحرمة تحت ألفاظ النصوص فيثبت له حكم الصحة وبين ما لا يدخل تحتها فيثبت له حكم البطلان، وإن عجزتهم عن ذلك فاعلموا أنه ليس بأيديكم سوى الدعوى التي يحسن كل أحد مقالتها ومقابلتها بمثلها أو الاعتماد على من يحتج لقوله لا بقوله وإذا كشف الغطاء عما قررتموه في هذه الطريق وجد غير محل النزاع جعلتموه مقدمة في الدليل وذلك عين المصادرة على المطلوب فهل وقع النزاع إلا في دخول الطلاق المحرم المنهي عنه تحت قوله - تعالى -: (وَلِلمُطَلَّقَاتِ مَتَاعٌ بِالمَعرُوفِ) (البقرة: من الآية241)، وتحت قوله: (وَالمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصنَ بِأَنفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ,) (البقرة: من الآية228) وأمثال ذلك، وهل سلم لكم منازعكم قط ذلك حتى تجعلوه مقدمة لدليلكم(22).

الدليل الثاني: ما جاء في الصحيحين وغيرهما عن ابن عمر أنه طلق امرأته وهي حائض على عهد النبي - صلى الله عليه وسلم - فسأل عمر بن الخطاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مره فليراجعها ثم يمسكها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر ثم إن شاء أمسك بعد وإن شاء طلق قبل أن يمس فتلك العدة التي أمر الله أن تطلق لها النساء(23).

وفي رواية لمسلم فأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يرجعها ثم يمهلها حتى تحيض حيضة أخرى ثم يمهلها حتى تطهر ثم يطلقها قبل أن يمسها الحديث(24).

وجه الدلالة من الحديث: الدلالة من الحديث قوله - صلى الله عليه وسلم -: (مره فليراجعها) وفي الرواية الأخرى (أن يرجعها) ووجه الدلالة لهذا القول أن الرجعة لا تكون إلا بعد وقوع طلاق فهي فرع وقوع الطلاق فلو لم يكن الطلاق واقعاً لم يصح الأمر بالرجعة(25).

مناقشة وجه الدلالة من الحديث السابق: أجاب ابن القيم - رحمه الله - عن وجه الدلالة من الحديث والتي مضمونها أن الرجعة تدل على وقوع الطلاق بأن الرجعة قد وقعت في كلام الرسول - صلى الله عليه وسلم - على ثلاث معان:

إحداها: بمعنى النكاح قال الله - تعالى -: (فَإِن طَلَّقَهَا فَلا جُنَاحَ عَلَيهِمَا أَن يَتَرَاجَعَا) (البقرة: من الآية230).

ولا خلاف بين أحد من أهل العلم أن المطلق ههنا هو الزوج الثاني وأن التراجع بينهما وبين الزوج الأول وذلك كابتداء النكاح.

وثانيها: الرد الحسي إلى الحالة الأولى التي كانت عليها أولاً لقوله - صلى الله عليه وسلم - لأبي النعمان بن بشير لما أنحل ابنه غلاماً خصه به دون ولده (أرجعه) أي رده فهذا رد ما لم تصح فيه الهبة الجائزة.

وثالثها: الرجعة التي تكون بعد الطلاق ولا يخفى أن الاحتمال يوجب سقوط الاستدلال(25).

وقال ابن تيمية - رحمه الله -(26): ومن العلماء من قال: قوله (مره فليراجعها) لا يسلتزم وقوع الطلاق بل لما طلقها طلاقاً محرما حصل منه إعراض عنها ومجانبة لها لظنه وقوع الطلاق، فأمره أن يردها إلى ما كانت عليه كما قال في الحديث الصحيح لمن باع صاعاً بصاعين (هذا هو الربا فرده) وفي الصحيح عن عمران بن حصين أن رجلاً أعتق ستة مملوكين (فجزأهم النبي - صلى الله عليه وسلم - ثلاثة أجزاء فأعتق اثنين ورد أربعة للرق) وفي السنن عن ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رد زينب على زوجها أبي العاص بالنكاح الأول) فهذا رد لها، وأمر علي بن أبي طالب أن يرد الغلام الذي باعه دون أخيه، وأمر بشيراً أن يرد الغلام الذي وهبه لابنه ونظائر هذا كثيرة، ولفظة المراجعة تدل على العود إلى الحال الأول ثم قد يكون ذلك بعقد جديد كما في قوله - تعالى -: (فَإِن طَلَّقَهَا فَلا جُنَاحَ عَلَيهِمَا أَن يَتَرَاجَعَا) (البقرة: من الآية230)، وقد يكون برجوع بدن كل منهما إلى صاحبه وإن لم يحصل هناك طلاق كما إذا أخرج الزوجة أو الأمة من داره فقيل له: راجعها، فأرجعها كما في حديث علي حين راجع الأمر بالمعروف، وفي كتاب عمر لأبي موسى: وأن تراجع الحق فإن الحق قديم، واستعمال لفظ (المراجعة) يقتضي المفاعلة، والرجعة من الطلاق يستقل بها الزوج بمجرد كلامه فلا يكاد يستعمل فيها لفظ المراجعة بخلاف ما إذا أراد بدن المرأة إليه فرجعت باختيارها فإنهما قد تراجعا كما يتراجعان بالعقد باختيارهما بعد أن تنكح زوجاً غيره، وألفاظ الرجعة من الطلاق هي الرد، والإمساك وتستعمل في استدامة النكاح كقوله - تعالى -: (وَإِذ تَقُولُ لِلَّذِي أَنعَمَ اللَّهُ عَلَيهِ وَأَنعَمتَ عَلَيهِ أَمسِك عَلَيكَ زَوجَكَ) (الأحزاب: من الآية37)، ولم يكن هناك طلاق وقال- تعالى- : (الطَّلاقُ مَرَّتَانِ فَإِمسَاكٌ بِمَعرُوفٍ, أَو تَسرِيحٌ بِإِحسَانٍ,) (البقرة: من الآية229).

والمراد به الرجعة بعد الطلاق والرجعة يستقل بها الزوج ويؤمر فيها بالإشهاد والنبي - صلى الله عليه وسلم - لم يأمر ابن عمر بالإشهاد وقال: مره فليراجعها ولم يقل ليرتجعها(27).

الرد على تلك المناقشة: قال ابن حجر في الفتح رداً على ما يقتضيه معنى المراجعة قال: إن فيه حمل المراجعة على معناها اللغوي والحمل على الحقيقة الشرعية مقدم على اللغوية اتفاقاً، وقال أيضاً - رحمه الله - وعند الدارقطني من طريق سعيد بن عبد الرحمن الجمحي عن عبد الله بن عمر عن نافع عن ابن عمر أن رجلاً قال: إني طلقت امرأتي البتة وهي حائض فقال: عصيت ربك وفارقت امرأتك قال: فإن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمر ابن عمر أن يراجع امرأته، قال إنه أمر ابن عمر أن يراجعها بطلاق بقي له وأنت لم تبق ما ترتجع به امرأتك)(28).

وفي هذا السياق رد على من حمل الرجعة في قصة ابن عمر على المعنى اللغوي(29).

مناقشة هذا الرد: قلت ويمكن مناقشة ما ذكره ابن حجر - رحمه الله - بالتسليم من أن الحمل على الحقيقة الشرعية مقدم على اللغوية لكن قد دل الشرع على أن الرجعة لا تختص بالرجعة التي تكون بعد الطلاق كما ذكر ذلك ابن تيمية, وابن القيم وغيرهما من أهل العلم وقد تقدم أن الرجعة قد وقعت في كلام المصطفى - صلى الله عليه وسلم - على ثلاثة معان:

الأول: بمعنى النكاح كما في قوله - تعالى -: (فَإِن طَلَّقَهَا فَلا جُنَاحَ عَلَيهِمَا أَن يَتَرَاجَعَا) (البقرة: من الآية230) وهذا معناه مطلق الرجوع لا الرجعة الاصطلاحية عند الفقهاء.

الثاني: بمعنى الرد إلى الحالة الأولى التي كانت عليها.

الثالث: بمعنى الرجعة التي قد تكون بعد الطلاق، وقد تقدم توضيح ذلك، وبناءً على هذا فلفظ الرجعة محتمل شرعاً لتلك المعاني ولا يخفى أن الاحتمال يوجب سقوط الاستدلال بل قد قال بعض العلماء إن المراد بالمراجعة هنا المعنى اللغوي فقد قال أحمد شاكر في بحثه نظام الطلاق في الإسلام ص 23 ما نصه: ومما احتج به مخالفونا أن زعموا أن قوله مره فليراجعها دليل على وقوع الطلاق في الحيض، وهو دليل غير قائم لأن المراجعة هنا المراد بها المعنى اللغوي للكلمة، وأما استعمالها في مراجعة المطلقة الرجعية فإنما هو اصطلاح مستحدث بعد عصر النبوة، ولم تستعمل بهذا المعنى في القرآن أصلاً بل استعمل الرد والإمساك فقط: (وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقٌّ بِرَدِّهِنَّ) (البقرة: من الآية228)، (فَإِمسَاكٌ بِمَعرُوفٍ,) (البقرة: من الآية229)، (فَأَمسِكُوهُنَّ بِمَعرُوفٍ,) (الطلاق: من الآية2)، (وَلا تُمسِكُوهُنَّ ضِرَاراً) (البقرة: من الآية231).

وأما المراجعة فإنها استعملت في القرآن في هذا المعنى الاصطلاحي: استعملت في المطلّقة الطلقة الثالثة إذا تزوجت آخر وطلقها ثم تعود بنكاح جديد إلى زوجها الأول (فَإِن طَلَّقَهَا فَلا تَحِلٌّ لَهُ مِن بَعدُ حَتَّى تَنكِحَ زَوجاً غَيرَهُ) (البقرة: من الآية230)، (فَإِن طَلَّقَهَا فَلا جُنَاحَ عَلَيهِمَا أَن يَتَرَاجَعَا) (البقرة: من الآية230).

أما استدلال ابن حجر بالحديث الذي رواه الدارقطني والذي تقدم ذكره وقوله بعده إن فيه رداً على من حمل الرجعة في قصة ابن عمر على المعنى اللغوي. فالحديث قال عنه الدارقطني بعد سياقه له ما نصه: ولا أعلمه روى هذا الكلام غير سعيد بن عبد الرحمن الجمحي(30) وقد قال ابن حجر نفسه في تهذيب التهذيب عن سعيد هذا روى عن ابن حازم بن دينار.. وعبيد الله بن عمر وموسى بن علي بن رباح وغيرهم، وعنه الليث بن سعد وهو من أقرانه.. قال صالح بن أحمد عن أبيه ليس به بأس وحديثه يقارب وقال عثمان الدارمي عن ابن معين ثقة، وقال يعقوب بن سفيان لين الحديث وقال أبو حاتم صالح، وقال النسائي لا بأس به وقال الساجي يروى